上訴人郭某與被上訴人遼寧某公共設施管理有限公司租賃合同糾紛案

　　——地下商鋪經營使用權轉讓代租模式糾紛展現及裁判理路探考

　　基本案情

　　上訴人（原審原告）：郭某。

　　被上訴人（原審被告）：遼寧某公共設施管理有限公司。

　　郭某向一審法院起訴請求：1.判令郭某與遼寧某公共設施管理有限公司之間簽訂的《某商鋪經營使用權轉讓合同》（以下簡稱“涉訴《轉讓合同》”）超過20年部分無效；2.判令解除郭某與遼寧某公共設施管理有限公司之間簽訂的剩余部分期限的涉訴《轉讓合同》；3.判令遼寧某公共設施管理有限公司返還商鋪轉讓款565,956元及利息；4.本案訴訟費由遼寧某公共設施管理有限公司承擔。

　　法院經審理查明：2013年11月29日，郭某（乙方）與遼寧某公共設施管理有限公司（甲方）簽訂涉訴《轉讓合同》，約定商鋪位于沈陽市某處地下的上層XX號，使用面積約6.6平方米（以下簡稱“涉訴地下商鋪”）。某處開業(yè)時間預計為2013年12月14日，乙方享有商鋪經營使用權的期限自商場開業(yè)三年后37年，甲方將就某處的實際開業(yè)日期進行公告，若某處實際開業(yè)時間與本協(xié)議約定的預計開業(yè)時間不符，甲乙雙方同意以某處的實際開業(yè)時間為準。乙方的轉讓期限按商場實際交付之日起進行相應順延。合同簽訂后，郭某交納了商鋪經營使用權轉讓款565,956元，遼寧某公共設施管理有限公司于2013年11月29日為郭某開具了兩張收款收據（金額分別394,526元和171,430元）。

　　另查明，2013年11月7日，沈陽市建設工程質量檢測中心出具結構實體驗證檢驗報告，載明沈陽市某地區(qū)人防工程混凝土強度、鋼筋保護層符合國家現行標準。2013年12月5日，某處人防工程取得公眾聚集場所投入使用、營業(yè)前消防安全檢查合格證。涉訴地下商鋪所在的某處廣場于2013年12月14日開幕。

　　2016年11月5日，遼寧某公共設施管理有限公司向郭某郵寄通知一份，通知郭某于2016年11月20日之前提交有關材料，逾期未提交，將視為其自愿全權委托公司將商鋪對外出租。2016年11月23日，郭某給案外人郭某玲出具授權一份，載明“本人郭某系某購物廣場負一層上XX、XX、XX號商鋪業(yè)主，因本人在外地，現委任郭某玲代辦本人所購買的商鋪的一切事宜，如發(fā)生任何事宜由本人負責”。其后，郭某玲代替郭某簽訂《沈陽某代租申請》（以下簡稱“《代租申請》”），申請商場幫助將商鋪對外出租。代租期限為一年，代租期2016年12月14日至2017年12月13日止。租金標準以該商鋪實際租賃租金標準為準。商鋪業(yè)主在代租期間不可以任何理由提前終止代租約定、不可以任何名義干擾承租商的日常經營。業(yè)主如擬定將該商鋪的經營權交予商場代為租賃或收回經營權自行經營，均須在下一租賃年度開始日提前三個月提交申請，并經商場核準后方可執(zhí)行，審核期限為一個月。在該商鋪經營使用權期限內如下一租賃年度開始日前兩個月業(yè)主仍未遞交申請或申請核準未經商場通過，則該商鋪延用原代租或自營形式。

　　再查明，2010年12月20日，沈陽市人民防空辦公室（以下簡稱“市人防辦”）與某商業(yè)控股有限公司簽訂《人防工程開發(fā)建設權、經營使用權出讓合同》（以下簡稱“涉訴《出讓合同》”）。2011年6月9日，市人防辦、某商業(yè)控股有限公司與遼寧某公共設施管理有限公司簽訂《人防工程建設權、經營使用權出讓合同之補充合同》（以下簡稱“涉訴《補充合同》”）。遼寧某公共設施管理有限公司取得涉訴商鋪所在人防工程的開發(fā)建設權2年及經營使用權40年。

　　裁判結果

　　沈陽市和平區(qū)人民法院于2018年9月25日作出（2017）遼0102民初11050號民事判決，認為：根據《中華人民共和國人民防空法》（以下簡稱“《人民防空法》”）第五條規(guī)定，遼寧某公共設施管理有限公司取得沈陽市某地區(qū)人防工程的開發(fā)建設權及經營使用權，其經營使用權確定為40年并不違反法律規(guī)定，故依法擁有對涉訴商鋪40年的經營使用權，并且可以依法“在四十年使用期限內”對商鋪再行轉讓。本案爭議的焦點在于郭某、遼寧某公共設施管理有限公司簽訂的涉訴《轉讓合同》合同性質問題。無論從合同的名稱、合同的目的還是合同約定的履行標的來看，雙方當事人均無不動產租賃的意思表示。遼寧某公共設施管理有限公司將涉訴商鋪的經營使用權轉讓給郭某，轉讓期限未超過四十年。合同簽訂后，郭某交付了全部經營使用權轉讓款，并與遼寧某公共設施管理有限公司簽訂了《待租申請》，故雙方簽訂的涉訴《轉讓合同》是對遼寧某公共設施管理有限公司已經合法擁有的經營使用權的轉讓，并非租賃合同，該轉讓合同是雙方真實意思表示，且未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，該合同合法有效。判決：駁回郭某的訴訟請求。

　　宣判后，郭某提出上訴。上訴請求：1.撤銷一審判決，發(fā)回重審或依法改判支持郭某的一審全部訴訟請求；2.一、二審訴訟費用由遼寧某公共設施管理有限公司承擔。事實和理由：一、雙方簽訂的涉訴《轉讓合同》為租賃合同，超過20年部分屬于法定無效。二、《人民防空法》、《人民防空工程平時開發(fā)利用管理辦法》（以下簡稱“《人防工程管理辦法》”）明確規(guī)定人防工程只能出租，而本案工程不符合出租條件。由于涉訴地下商鋪所屬工程項目一直沒有通過竣工驗收，導致無法投入使用，合同目的也無法實現。

　　遼寧某公共設施管理有限公司辯稱，一、遼寧某公共設施管理有限公司享有涉訴工程的開發(fā)建設權利，涉訴工程已經檢測合格，并取得了消防驗收手續(xù)。遼寧某公共設施管理有限公司作為新受讓人取得涉訴某處人防工程項目的開發(fā)建設權、經營使用權，所以遼寧某公共設施管理有限公司對涉訴工程具有合法權利，有權對外轉讓并簽署合同。二、雙方基于涉訴地下商鋪訂立的合同是經營使用權轉讓合同，而不是租賃合同。只要不超過該權利本身的年限即可。三、郭某已經接收涉訴地下商鋪，不存在解除合同事由。郭某接收地下商鋪后，又與遼寧某公共設施管理有限公司簽訂《代租申請》，委托遼寧某公共設施管理有限公司代為轉租、代為經營。遼寧某公共設施管理有限公司完全積極履行了合同約定的義務，不存在任何過錯。四、郭某的合同目的已經實現，要求解除合同亦沒有法律依據。綜上，一審法院認定事實清楚、適用法律正確，請求二審法院依法維持原判。

　　二審法院另查明，2010年12月16日，某商業(yè)控股有限公司與市人防辦簽訂的涉訴《出讓合同》中第二條約定：“人防工程所有權，以及人防工程占用土地的所有權、使用權歸國家所有，出讓人根據沈陽市人民政府的授權出讓人防工程開發(fā)建設權、經營使用權，地下資源、埋藏物不屬于出讓范圍?！钡谌龡l約定：“受讓人對依法取得的人防工程開發(fā)建設權、經營使用權，在出讓期限內享有使用、收益權?！钡谑粭l第（五）款約定：“開發(fā)建設權2年（即2年內完成全部建設項目，從本合同簽訂之日起計算）；經營使用權40年（從工程竣工驗收之日起計算）?！蹦硹l約定：“工程使用期間，在不改變本合同約定前提下，受讓人整體或部分轉讓（出租）人防工程的使用權，須以書面形式申請，報送人防部門同意并辦理相關變更手續(xù)后，受讓人方可轉讓工程使用權?！钡诙臈l約定：“未經出讓人書面同意，受讓人不得擅自改變本合同項下的權利義務，否則出讓人有權解除本合同，收回人防工程使用權，因此造成的損失由受讓人承擔。本合同項下的全部或部分人防工程使用權出租后，本合同和人防工程使用權登記文件中載明的權利、義務仍由受讓人承擔?！?

　　2010年12月16日，出讓人市人防辦與受讓人某商業(yè)控股有限公司共同作為申請人向遼寧誠信公證處就涉訴《出讓合同》申請辦理公證，該處于2010年12月20日作出（2010）遼誠證民字第2342號公證書，載明：“雙方當事人的簽約行為符合《中華人民共和國民法通則》第五十五條的規(guī)定；合同內容符合《中華人民共和國合同法》的規(guī)定；合同上雙方當事人的簽字與印鑒均屬實?！?

　　2011年6月9日，市人防辦作為管理人，與某商業(yè)控股有限公司、遼寧某公共設施管理有限公司簽訂的涉訴《補充合同》第一條約定：“各方同意，自本補充合同生效之日起，原使用單位在原合同項下關于某街人防工程（項目編號為RF2010-009號）和某路人防工程（項目編號為RF2010-011）所享有的權利和義務，全部轉移給新使用單位?！钡诙l約定：“新使用單位承諾，自本補充合同生效之日起，將按照原合同的約定，接受、享有和承擔原使用單位就某街人防工程項目和某路人防工程項目所承擔的全部權利和義務?！钡谌龡l約定：“各方同意，原合同第六條‘使用責任’第4款變更為：‘使用單位應當按照人防工程使用合同約定的期限使用人防工程。使用單位不得擅自整體轉讓、整體租賃/轉租、抵押人防工程使用權。確需整體轉讓、整體租賃/轉租、抵押人防工程使用權的，應經管理人批準，與管理人重新簽訂人防工程使用合同?！?

　　二審法院又查明，某商業(yè)控股有限公司系在中國境外設立的公司，遵照“商業(yè)存在”的原則，已在遼寧省沈陽市設立五家外商獨資企業(yè)，其中包括本案遼寧某公共設施管理有限公司。

　　二審法院再查明，2013年11月29日，郭某作為乙方與甲方遼寧某公共設施管理有限公司簽訂的涉訴《轉讓合同》中第八章“合同的變更、終止和期滿”第三十條約定：“本合同自簽訂之日起，未經甲乙雙方書面協(xié)議，任何一方不得單方面變更或解除合同，但本合同有明確約定的除外?！钡谌粭l約定：“合同期內，如乙方（郭某）提出將商鋪的經營使用權轉讓過戶，應提前一個月向甲方提出書面申請，經甲方（遼寧某公共設施管理有限公司）審核同意后，按有關規(guī)定辦理轉讓過戶手續(xù)，并交納相應費用?！钡谑徽隆盃幾h解決”第三十五條約定：“本合同的締結、生效、履行、解釋及糾紛解決適用中華人民共和國法律。與本協(xié)議有關的一切爭議，協(xié)議雙方應通過友好協(xié)商解決。如果不能協(xié)商解決，任何一方均有權向有管轄權的人民法院提起訴訟?！钡谑隆捌渌钡谌邨l約定：“甲方對乙方的通知，甲方可選擇當面送達、按本合同所述通信地址（或乙方隨后書面通知的通信地址）郵寄送達、或留置送達（即將信函置于該商鋪適當位置后滿七日）等方式之一，均視為有效送達。乙方商鋪內營業(yè)人員的簽收行為應視為乙方的簽收行為。乙方不得以未經其授權而主張該營業(yè)人員的簽收是無效的。”

　　二審庭審中，郭某稱其于2017年7月24日到涉訴地下商鋪進行查看時，發(fā)現涉訴地下商鋪是閑置狀態(tài)。該商鋪現在是否屬于轉租的狀態(tài)不清楚。遼寧某公共設施管理有限公司一直沒有與其聯(lián)系過，也沒有人通知其去辦理相關領取租金的手續(xù)。

　　遼寧某公共設施管理有限公司稱其與郭某簽訂《代租申請》后，已向案外承租人收取了租金，但沒有向郭某本人支付。并稱按照其與郭某簽訂的《代租申請》約定，遼寧某公共設施管理有限公司與案外承租人就涉訴地下商鋪商定的租金標準不需要經過郭某的確認同意，遼寧某公共設施管理有限公司承諾同意與郭某就涉訴地下商鋪的租金收益進行核對，并將收取的全額租金交付給郭某。

　　裁判理由

　　法院生效裁判認為：本案系由某商業(yè)控股有限公司開發(fā)建設的，具有人防工程性質的地下商鋪的經營使用權對外轉讓所引發(fā)的合同糾紛，通過庭審，圍繞雙方當事人訴辯主張，總結雙方爭議焦點主要有以下四點：一、關于涉訴《轉讓合同》的性質及效力如何認定的問題；二、關于涉訴《轉讓合同》約定超過20年經營期限部分是否有效的問題；三、關于涉訴《轉讓合同》經營使用權轉讓期限未超過20年部分應否解除以及相應后果如何處理的問題。

　　一、關于涉訴《轉讓合同》的性質及效力如何認定的問題。

　　郭某主張遼寧某公共設施管理有限公司本身并非所有權人，其僅享有經營使用權，故涉訴《轉讓合同》應為租賃合同，且租賃字樣在合同中也多次出現，雙方約定的承租期限違反了《合同法》有關最長租賃期限的規(guī)定，超過20年部分應為法定無效。遼寧某公共設施管理有限公司抗辯其系通過受讓行為合法取得涉訴地下商鋪所在人防工程的開發(fā)建設權以及經營使用權，其與市人防辦所簽訂的合同也并非租賃合同，受讓的標的與涉訴《轉讓合同》的標的指向相同，且現行法律也并未禁止該權利的轉讓。對此，法院認為，租賃合同是出租人將租賃物交付給承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。轉讓合同是轉讓人轉移標的物的權利（不限于所有權）于受讓人，受讓人支付對價的合同。對于本案雙方當事人爭議的合同性質及效力問題，應從訂立合同時雙方的真實意思表示、涉訴地下商鋪開發(fā)建設的用途、權利的取得以及經營情況等因素綜合加以考量，而不宜僅憑合同名稱、個別用詞而予以定性。

　　（一）關于遼寧某公共設施管理有限公司就涉訴地下商鋪所屬工程項目享有的權利及權利歸屬問題。2010年12月16日，某商業(yè)控股有限公司與市人防辦簽訂涉訴《出讓合同》，取得了包括涉訴人防工程項目在內的多個人防工程項目的開發(fā)建設權和經營使用權。2010年10月20日，遼寧誠信公證處作出（2010）遼誠證民字第2342號公證書，對涉訴《出讓合同》的真實性和合法性予以公證。2011年6月9日，市人防辦作為涉訴工程項目的管理人，與某商業(yè)控股有限公司、遼寧某公共設施管理有限公司簽訂涉訴《補充合同》，將涉訴人防工程原使用單位某商業(yè)控股有限公司變更至新使用單位遼寧某公共設施管理有限公司，三方約定原合同項下的所有權利和義務全部轉移給新使用單位。遼寧某公共設施管理有限公司自此取得涉訴人防工程項目的開發(fā)建設權和經營使用權。根據《人民防空法》第五條、第二十一條第一款、第二十二條規(guī)定可見，人防工程既有為保障“戰(zhàn)時”而單獨、專門建筑的工程，也有“戰(zhàn)時可用、平時民用”的建筑工程，且不同類人防工程的建筑主體不同，其權屬也當然不同，但都要服從《人民防空法》的管理，而管理主體與權屬主體并不等同。根據“誰投資、誰受益”原則，涉訴人防工程的管理主體為市人防辦，權屬主體自原使用單位某商業(yè)控股有限公司轉移至新使用單位遼寧某公共設施管理有限公司，故遼寧某公共設施管理有限公司依合同約定享有將涉訴人防工程項目部分轉讓、出租并取得收益等權利。

　　（二）關于涉訴《轉讓合同》的性質問題。從本案事實可以看出，涉訴《轉讓合同》的名稱為經營使用權轉讓合同，合同標的為涉訴地下商鋪的經營使用權，郭某支付的價款為轉讓款，在實際交付商鋪后，又存在委托代為外租的行為?？梢?，涉訴《轉讓合同》的實質系遼寧某公共設施管理有限公司將其所受讓的涉訴地下商鋪的經營使用權讓渡給郭某，雖然因涉訴地下商鋪涉及人防工程管理范疇，但現行法律行政法規(guī)并未完全禁止權利人將依法依約取得的地下商鋪經營使用權部分對外轉讓，受讓人郭某一次性支付了涉訴地下商鋪轉讓費，該《轉讓合同》的性質顯為轉讓。而且，雙方在合同訂立過程中并無明確訂立租賃合同的共同意思表示，郭某在訂立合同時對約定內容系屬知曉，亦未提出異議。再結合涉及人防工程行業(yè)的慣常交易模式及通行做法來看，此類合同因其本身具有特殊性，故不宜將其作為普通租賃合同予以認定。

　?。ㄈ╆P于涉訴《轉讓合同》的效力問題。遼寧某公共設施管理有限公司通過與郭某簽訂的涉訴《轉讓合同》，將其先行受讓的涉訴地下商鋪的經營使用權讓渡給郭某，其權利來源于其與市人防辦、某商業(yè)控股有限公司之間形成的涉訴《出讓合同》及《補充合同》，結合前述涉及人防工程項目權利歸屬的認定，以及相關行業(yè)的發(fā)展實際和國家政策，根據郭某提供的現有證據無法確切證明雙方在訂立涉訴《轉讓合同》及履行過程中，具有《合同法》第五十二條規(guī)定的其他無效情形，故對涉訴《轉讓合同》宜認定為有效合同。同時，鑒于本案涉訴地下商鋪所屬工程項目涉及到眾多受讓者的投資權益，為維護交易安全和穩(wěn)定市場秩序，對涉訴《轉讓合同》亦應當認定為有效合同更為適宜。

　　二、關于涉訴《轉讓合同》約定超過20年經營期限部分是否有效的問題。

　　首先，從合同性質來看，涉訴《轉讓合同》從名稱、標的、轉讓款支付、委托代租等因素來看，其性質屬經營使用權轉讓合同關系，而非普通租賃合同關系，不應受《合同法》上述關于租賃合同最長期限規(guī)定的限制，故其超出20年期限部分不因合同性質原因而無效。其次，從合同標的的屬性來看，涉訴《轉讓合同》標的為地下商鋪經營使用權，確非地下商鋪所有權。該經營使用權的轉讓亦不因與人防工程所有權歸屬于國家而發(fā)生沖突，或因所有權人并非遼寧某公共設施管理有限公司而使其權利受到限制，權益受到貶損。最后，從合同約定的年限來看，郭某與遼寧某公共設施管理有限公司簽訂的涉訴《轉讓合同》所讓渡的涉訴地下商鋪的經營使用權期限，并未超過遼寧某公共設施管理有限公司所受讓的涉訴地下商鋪所屬人防工程項目經營使用權的最長期限，該《轉讓合同》約定的使用期限作為合同整體內容，系雙方當事人真實意思表示，并未違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應為合法、有效。因此，對于郭某提出要求確認涉訴《轉讓合同》超過20年經營期限部分無效，同時返還超過20年經營期限部分的轉讓款的請求，不予支持。

　　三、關于涉訴《轉讓合同》經營使用權轉讓期限未超過20年部分應否解除以及相應后果如何處理的問題。

　　（一）關于郭某是否享有對涉訴《轉讓合同》的解除權以及該解除權是否應受到除斥期間限制的問題。一方面，由于涉訴《轉讓合同》并未賦予合同雙方單方解除合同的權利，且按照合同約定，雙方此后亦未另行達成任何關于合意解除或約定解除條件的書面協(xié)議，郭某亦未提供因遼寧某公共設施管理有限公司違約足以導致合同解除的充分證據，且遼寧某公共設施管理有限公司對于郭某的解除請求不予認可，故郭某現對于涉訴《轉讓合同》并不享有約定解除權。另一方面，郭某與遼寧某公共設施管理有限公司均各自履行了相應合同義務，彼此均不存在過錯，且合同具備繼續(xù)履行的條件，故郭某的主張不符合《合同法》第九十四條規(guī)定的關于當事人一方遲延履行主要債務致使合同目的無法實現的情形，且截至目前亦未出現因不可抗力致使合同目的無法實現的情形。綜上，根據上述法律規(guī)定及雙方提供的現有證據，郭某就涉訴《轉讓合同》并不享有合同解除權，進而，本案糾紛亦不涉及解除權的行使是否超過法律對于除斥期間相關規(guī)定的問題。

　　（二）關于涉訴《轉讓合同》約定20年期限內有效部分應否解除的問題。

　　首先，關于郭某提出因涉訴人防工程項目尚未進行竣工驗收，導致無法投入使用，合同目的無法實現而要求解除涉訴《轉讓合同》的主張。截至本案二審期間，雙方當事人均未提供任何證據證明涉訴人防工程項目存在受到相關部門對于其不符合交付條件或不能投入使用等問題作出的通知或處罰等情形，故對郭某的該項上訴主張，不予支持。其次，結合本案二審庭審陳述，因雙方代租行為的存在，郭某如若未能實現取得代租期間租金的相關收益，可通過查賬核對方式或另行向遼寧某公共設施管理有限公司主張該權益，而不應徑行以合同目的無法實現為由，請求確認涉訴《轉讓合同》部分無效以及解除有效部分。再次，關于郭某提出遼寧某公共設施管理有限公司就涉訴人防工程項目沒有取得《人民防空工程平時使用證》，根據《人防工程管理辦法》第九條、第十條規(guī)定，遼寧某公共設施管理有限公司的轉讓行為違法，涉訴《轉讓合同》約定20年以內的部分也應解除的主張。對此，法院認為，一方面，從該《管理辦法》的制定主體及主要內容來看，是由國家人民防空辦公室于2001年11月1日頒布施行，旨在為促進人民防空工程（含結合地面建筑修建的戰(zhàn)時可用于防空的地下室）及與工程配套的地面附屬設施的平時開發(fā)利用，規(guī)范開發(fā)利用管理，充分發(fā)揮人民防空工程的戰(zhàn)備效益、社會效益和經濟效益而制定，遼寧某公共設施管理有限公司是否取得了《人民防空工程平時使用證》不能作為否定本案涉訴《出讓合同》《轉讓合同》的唯一依據;另一方面，遼寧某公共設施管理有限公司提供了由市人防辦作為締約主體并經公證的涉訴《出讓合同》以及《補充合同》為據，對其享有就涉訴地下商鋪所屬工程項目的開發(fā)建設權、經營使用權以及部分轉讓權加以證明，并已實際履行多年，在程序上、形式上并未違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，市人防辦亦并未介入并主張涉訴地下商鋪經營使用權轉讓無效。誠然，若郭某認為遼寧某公共設施管理有限公司開發(fā)利用涉訴地下工程項目具有違反上述人防行政管理部門規(guī)定的情形，可在證據充分時向人防行政管理部門主張權益維護。由此，故對郭某的該項上訴主張，不予支持。最后，從投資行為自身屬性來看，郭某受讓涉訴地下商鋪經營使用權的目的，很大程度上在于期望在權利行使的期間內取得持續(xù)而穩(wěn)定的收益，但這種期望是否必然能夠實現則具有極強的不確定性，恰恰與投資行為本身所具有的風險性相對應。從維護市場交易秩序和公平誠信原則的角度來講，郭某意圖通過主張合同部分無效、部分有效并解除，返還全部轉讓費的方式，來規(guī)避投資風險的行為，法院難以支持。因此，對于郭某提出涉訴《轉讓合同》未超過20年期限部分應予解除的主張，不予支持。綜上所述，郭某的上訴請求不能成立，判決：駁回上訴，維持原判。

　　案例注解

　　合同效力的認定體現的是一種法律評價機制和功能，反映的是國家公權力對于私法自治或者民事行為的干預和評價，不論是違反法律法規(guī)效力性強制性規(guī)定的合同，還是意思表示不真實的合同，法律都要給予否定評價。對于法律法規(guī)的強制性規(guī)定的性質的識別和判斷一直是司法實務中存有爭論的難題，近幾年最高人民法院雖然頒布了相關司法解釋，為判斷合同是否違反效力性強制性規(guī)定提供了裁判依據，但面對新型、復雜糾紛案件，尚需法官結合具體個案基本事實，通過對法律條文的解釋或者對法律漏洞進行填補的方式，對合同約定條款是否存在違反法律法規(guī)效力性強制性規(guī)定的情形作出判斷。[1]商業(yè)地產合同有別于普通的買賣、承攬等民事合同，其當事人的締約資格、約定內容、形式要件等合同要素，不僅涉及私法規(guī)范的調整，也關系到公法規(guī)范的規(guī)制，而且合同標的額大、履行周期長，其效力能否正常維護、權利義務能否正常履行對房地產市場交易安全和秩序影響甚巨。在法律調整機制上，商業(yè)地產合同更是蘊含了合同法、物權法規(guī)范內容，涉及債權效力和物權變動的區(qū)別認定。因此，司法審判中對于涉商業(yè)地產合同效力的評判遠比一般民事合同要復雜。通常認為，在我國房地產市場中，存在著國有建設用地使用權出讓、轉讓、合作開發(fā)和商品房買賣的三級市場。三級市場交易關系中，當事人意思自治的程度和范圍是依次放寬的，反映到國家公權力對三級市場的干預程度上是依次減弱的，在房地產合同的效力把握上也要依次寬泛。[2]本案中，對于具有商業(yè)地產營銷模式典型代表性的地下商鋪經營使用權轉讓是否屬于租賃關系，是否屬于變相規(guī)避合同法對于最長租賃期限的規(guī)定，當事人存在較大爭議，法院在認識上存在一定分歧。同時，由于地下商鋪自身的特殊性，其開發(fā)轉讓行為是否受到國家對于地下人防工程管理規(guī)定方面的規(guī)制，亦存在不同認識。故對于該轉讓合同的效力應依據合同法、物權法以及人民防空法的相關規(guī)定，結合我國房地產市場的相關政策準確作出判斷和認定。

　　產權式商鋪糾紛裁判思路分析

　　（一）產權式商鋪所有權是否應受到特殊限制

　　由于實踐中產權式商鋪大多屬于虛擬性，即使可以分割出售，但難以分割經營，必須要統(tǒng)一經營才能發(fā)揮其最大價值，這導致極易引發(fā)個體業(yè)主要求開發(fā)商公司返還原物等物權保護糾紛。大多數學者贊同應當對產權式商鋪所有權進行一定的限制。如有學者認為，產權式商鋪所有權的行使應以“不得損害公共利益或者他人合法權益”為適用原則，對商鋪進行整體利用便于優(yōu)化整個商場的使用，最大限度地發(fā)揮商場的功能和作用，提高整體建筑物的使用效率，達到利益最大化。相反，拆分出租在使商場整體收益受損的情況下，也使得其他購買人和承租人的利益受到損失。[3]還有人指出，根據物權法第7條“物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益”的規(guī)定，業(yè)主對產權式商鋪物權的行使應當受到民法中“禁止權利濫用”原則的限制。

　?。ǘ┪薪洜I合同生效是否以業(yè)主取得商鋪所有權或交付商鋪為前提條件

　　一般情形下，業(yè)主在購買產權式商鋪后會與開發(fā)商或開發(fā)商委托的第三方管理公司簽訂委托經營合同，但此時存在兩種情形：一種是業(yè)主已經足額支付對價款，取得商鋪所有權；另一種則是業(yè)主尚未付清全部房款，也未取得商鋪所有權。筆者認為，出租人一般應為出租標的物的所有權人，但不以所有權人為限。凡對標的物享有合法的使用收益權的人，原則上均可為出租人，有權將其使用的標的物轉由他人使用。即出租人是否為租賃物的所有人或使用權人，不影響租賃合同的效力。簽訂商鋪買賣合同并支付部分房款后，業(yè)主雖未取得商鋪的所有權，但已合法享有權益，在委托經營合同中約定業(yè)主具有出租商鋪的權利，不違反法律規(guī)定。因此經營公司作為商鋪的所有權人，其已經通過買賣合同關系將商鋪的使用、收益權讓與給業(yè)主，因業(yè)主需要通過返租的方式才能行使商鋪的使用收益權，經營公司出租商鋪的客觀行為，視為對雙方委托經營合同的履行，經營公司應依約支付租金或收益。[4]

　　（三）產權式商鋪業(yè)主集體意志的體現方式

　　由于非獨立產權式商鋪基于其委托經營形式的特殊性，為實現經營利益的最大化，該產權式商鋪業(yè)主的意志要遵從于業(yè)主的集體意志，這在絕大部分審判實踐中形成了較為統(tǒng)一的裁判觀點。在絕大部分情形下，業(yè)主的集體意志是可以對全部業(yè)主產生約束的，有約定，則從其約定；在無約定的前提下，有業(yè)主委員會的，依據業(yè)主委員會的決議；無業(yè)主委員會的，依照多數決原則推定其集體意志而執(zhí)行。

　　結語

　　隨著我國供給側結構性改革和城鎮(zhèn)化的不斷推進，涉及到地下開發(fā)建設的商業(yè)地產領域出現許多新情況和新特點，導致司法適用上出現很多困惑，同案不同判現象時常出現。妥適認定地下商業(yè)地產開發(fā)建設、經營交易合同的效力，合理配置合同當事人的權利義務，規(guī)范裁判尺度，既是房地產業(yè)法律理論與實務界的強烈期待，也是房地產市場走向現代化的必要保障。

　　本案中，判斷合同性質不能僅依據合同名稱，而應以合同內容作為依據，結合案件事實，探明當事人的真實意思，正確區(qū)分租賃協(xié)議與轉讓協(xié)議的差別，界定轉讓權利的范疇，結合合同解除的條件，繼續(xù)履行的實際情況等因素，促進裁判結論達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

　　誠然，在現行法律及司法解釋未予修改完善，新的立法尚未出臺之前，適用合同法律關系調整涉地下商鋪營銷行為，并非完善無缺的。筆者也期望透過對本案的研析，提倡創(chuàng)新產權登記方式，以建筑物“單元”產權總體登記 、虛擬分割商鋪共有權登記變更為主要方式，并遵循物權運行規(guī)律，在“業(yè)主組織自治+政府外部監(jiān)督為基本運行框架”范疇內，進行組織創(chuàng)新、機制創(chuàng)新、規(guī)則創(chuàng)新。

　　編寫人：沈陽市中級人民法院民二庭  賈宏斌、劉冰青