沈陽某生物科技有限公司訴廣州某凡、深圳市某生物科技有限公司（原名深圳市某科技有限公司）等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案

　　——過渡期內(nèi)注冊商標(biāo)惡意使用人的認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)

　　基本案情

　　沈陽某生物科技有限公司（以下簡稱某生物）訴稱：廣州某凡從2016年年初開始在淘寶、天貓網(wǎng)絡(luò)平臺，大量銷售假冒我公司產(chǎn)品立清酸，我司與廣州某凡電話溝通，廣州某凡不予理會，與淘寶、天貓平臺服務(wù)人員聯(lián)系，發(fā)律師函，要求把假冒商品立清酸下架，斷開鏈接，淘寶、天貓一直推托我司商標(biāo)注冊證沒有下來，未予處理。后我司向廣州市政府熱線電話投訴，由當(dāng)?shù)厮幈O(jiān)所查辦，直到6月20日廣州某凡才同意下架假冒我公司產(chǎn)品立清酸，我公司也不再追究責(zé)任，但廣州某凡出爾反爾違背承諾。在6月末，廣州某凡假冒產(chǎn)品包裝盒加換委托商，繼續(xù)大量生產(chǎn)并銷售，給原告的銷售、經(jīng)營、信譽帶來無法挽回的損失。淘寶、天貓公司在原告一直通知的情況下，縱容廣州某凡、深圳百草銷售假冒我公司的產(chǎn)品，有不可推卸的責(zé)任，原告要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。深圳市某生物科技有限公司（以下簡稱深圳某公司公司）偽造立清酸商標(biāo)受理通知書，欺騙淘寶、天貓網(wǎng)絡(luò)平臺，同時銷售假冒產(chǎn)品，嚴(yán)重侵犯原告的合法權(quán)益。

　　廣州某凡辯稱：我方并未侵犯原告商標(biāo)專用權(quán)，原告提交的商標(biāo)注冊證顯示爭議商標(biāo)專用權(quán)期限是2016年7月21日至2026年7月20日，原告未提供任何證據(jù)證明我方在該期間生產(chǎn)或銷售爭議產(chǎn)品，或使用爭議商標(biāo)。淘寶提供的交易記錄顯示我方銷售名稱為立清酸的產(chǎn)品的最后時間是2016年6月8日，之后再無銷售立清酸產(chǎn)品，我方銷售的某凡本草降酸茶，與立清酸無關(guān)。即便原告銷售額確實下滑，原因也可能是多方面的，無法證明與我方有直接因果聯(lián)系。

　　深圳某公司公司、深圳百草共同辯稱：原告的商標(biāo)權(quán)注冊公告日期為2016年12月21日，在此之前其商標(biāo)權(quán)并未形成，公眾的相關(guān)行為不應(yīng)當(dāng)受到法律追究，而淘寶提供的交易記錄表明交易時間均發(fā)生在該日期之前。深圳某公司公司也曾向國家商標(biāo)局提起了立清酸商標(biāo)注冊申請，從商標(biāo)使用角度看任何一筆交易均有我方自己的商標(biāo)。立清酸三字系產(chǎn)品名稱，不屬于商標(biāo)性使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)權(quán)是一種絕對權(quán)，只有公告才能夠讓相關(guān)公眾知曉，在注冊公告之后的行為公眾才有注意的義務(wù)。

　　浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱天貓公司）、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱淘寶公司）共同辯稱：作為網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺，并未實施侵權(quán)行為，不存在“明知為侵權(quán)商品而為其銷售提供便利的主觀故意”；我方通過設(shè)置投訴渠道等方式已盡到了合理的注意義務(wù)，收到原告的投訴后，也及時進(jìn)行了調(diào)查處理并刪除了涉案商品；原告當(dāng)時未提供相應(yīng)權(quán)利證明，我方無法判斷其是否為合法權(quán)利人，不存在當(dāng)時立即刪除鏈接的合理依據(jù)。我方在審核流程中均寫明了審核未通過的理由及解決辦法，沒有主觀惡意；原告商標(biāo)初審公告日期為2016年4月20日，2016年7月22日進(jìn)入異議申請的處理，2016年12月21日經(jīng)異議審查不成立方取得核準(zhǔn)注冊。此時，網(wǎng)絡(luò)平臺上已經(jīng)沒有涉案商品在售，原告對2016年12月21日之前的行為不具有追溯力，其無權(quán)對各被告行使權(quán)利。

　　法院經(jīng)審理查明：沈陽某生物科技有限公司于2015年5月15日申請了第16964592號“立清酸”商標(biāo), 商品類別為30類，包括：咖啡；咖啡飲料；可可飲料；巧克力飲料；茶；等。初審公告日期為2016年4月20日。2016年7月22日，深圳某公司公司以其在先使用未注冊“立酸清”商標(biāo)并具有一定知名度，原告“立清酸”商標(biāo)與“立酸清”構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)為由，對原告16964592號立清酸商標(biāo)向國家工商行政管理總局商標(biāo)局提出異議，2016年9月12日國家工商行政管理總局商標(biāo)局以異議人主體資格不符合商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定為由對該異議作出不予受理通知書。原告提交的第16964592號商標(biāo)注冊證載明，原告是“立清酸”商標(biāo)的注冊人，注冊日期 2016年7月21日，有效期至2026年7月20日。另16964592號立清酸商標(biāo)申請注冊信息顯示，該商標(biāo)注冊公告日期為2016年12月21日。

　　深圳某公司公司于2016年4月14日向商標(biāo)局申請30類的19630481號立清酸商標(biāo)，申請商品類別：咖啡飲料；茶飲料；用作茶葉代用品的花或葉；茶；以谷物為主的零食小吃等。2016年9月8日商標(biāo)局作出商標(biāo)注冊申請受理通知書。核準(zhǔn)注冊后核定商品類別為谷類制品，商標(biāo)專用期限為2017年8月21日起至2027年8月20日。

　　廣州某凡提交的落款2016年4月16日授權(quán)書，載明深圳某公司授權(quán)廣州某凡使用“立清酸”商標(biāo)生產(chǎn)及銷售，有效期為2015年4月16日至2099年4月16日，在此期間，由其承擔(dān)在銷售過程中一切售后服務(wù)。

　　淘寶公司交易記錄顯示，2016年4月23日起，廣州某凡在淘寶平臺銷售“立清酸 本草降酸茶”。原告通過廣州市政府熱線打電話投訴，廣州某凡向原告出具了保證函，載明：廣州某凡自2016年6月20日以后不再生產(chǎn)立清酸產(chǎn)品。

　　廣州某凡認(rèn)可某凡保健品旗艦店、某凡保健品專營店、某凡茶制品連鎖店均由其開設(shè)。深圳某公司認(rèn)可某養(yǎng)生館系其開設(shè)。深圳百草認(rèn)可水靈水靚旗艦店系其開設(shè)。

　　2016年8月9日，案外人姜某在水靈水靚旗艦店購買了一份標(biāo)價699元，名為“水靈水靚 本草降酸茶”，優(yōu)惠后實付189元。該商品圖片及實物包裝上，中間部位突出使用了“立清酸”，其下小字（代用茶），左上標(biāo)有深圳百草，右上標(biāo)有水靈水靚商標(biāo)，委托加工企業(yè)為深圳百草，生產(chǎn)企業(yè)為廣州某凡。原告提交的投訴聊天信息截圖顯示，2016年8月15日買家創(chuàng)建了退款申請，同日賣家水靈水靚旗艦店拒絕了申請，買家申請?zhí)熵埥槿胍筚u家提供商標(biāo)注冊證和商標(biāo)受理通知書，商家于2016年8月17日上傳了水靈水靚商標(biāo)注冊證和立清酸商標(biāo)受理通知書，其上加蓋深圳某公司、廣州某凡公章。同日天貓客服介入處理，2016年8月19日買家指出“賣家所提供的立清酸商標(biāo)注冊受理通知書是假的，我已經(jīng)給國家商標(biāo)局打過電話確認(rèn)了，對方回復(fù)該受理書是偽造的，國家商標(biāo)局電話010-63219727”，2016年8月21日，天貓客服駁回售后服務(wù)。本院后審理查明，該商標(biāo)受理通知書與本院依原告申請從國家工商行政管理總局商標(biāo)局調(diào)取的深圳某公司申請19630481號立清酸商標(biāo)受理通知書并不一致。

　　原告于2016年8月31日在阿里巴巴集團(tuán)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)平臺對水靈水靚旗艦店、某凡保健品旗艦店、某養(yǎng)生館提出商標(biāo)權(quán)投訴，并上傳侵權(quán)頁面截圖、侵權(quán)網(wǎng)址鏈接、原告店面截圖。侵權(quán)頁面截圖顯示，商品包裝盒中間部位突出使用了“立清酸”，平臺審核通過。

　　淘寶公司提交的交易記錄顯示：某養(yǎng)生館，在2016年8月6日至2016年9月6日期間成功銷售“立清酸 本草降酸茶”20單，銷售總額6895元；水靈水靚旗艦店，在2016年8月3日至2016年9月7日期間，成功銷售“水靈水靚 本草降酸茶”68單，銷售總額22142元；2016年12月12日淘寶工作人員搜索了某養(yǎng)生館、某凡茶制品連鎖店、某凡養(yǎng)生茶工廠店、某凡保健品旗艦店、水靈水靚旗艦店，未發(fā)現(xiàn)上述店鋪中有涉立清酸產(chǎn)品。

　　另查明，深圳百草系翁某某100%持股，法定代表人翁某某。深圳某公司翁某某95.5%持股，法定代表人翁某某。

　　裁判結(jié)果

　　沈陽市中級人民法院于2018年1月10日作出（2016）遼01民初525號民事判決：一、被告廣州某凡、深圳市某生物科技有限公司、深圳百草于本判決生效之日起10日內(nèi)，連帶賠償原告沈陽某生物科技有限公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)的合理費用合計68000元；二、駁回原告沈陽某生物科技有限公司其他訴訟請求。

　　宣判后，雙方均未上訴，判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

　　裁判理由

　　法院生效裁判認(rèn)為，原告是第16964592號“立清酸”商標(biāo)的注冊人，依法享有注冊商標(biāo)專用權(quán)。該商標(biāo)系經(jīng)審查異議不成立而準(zhǔn)予注冊的商標(biāo)，原告取得該商標(biāo)專用權(quán)的時間為自初步審定公告三個月期滿之日即2016年7月21日，但該商標(biāo)注冊公告日期為2016年12月21日。因此，對原告主張被告賠償損失的訴訟請求，應(yīng)依照《中華人民共和國商標(biāo)法》第三十六條第二款規(guī)定處理，即：自該商標(biāo)公告期滿之日起至準(zhǔn)予注冊決定做出前，對他人在同一種或者類似商品上使用與該商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志的行為不具有追溯力；但是，因該使用人的惡意給商標(biāo)注冊人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。

　　關(guān)于使用人“惡意”的認(rèn)定。廣州某凡給原告的保證函載明：廣州某凡至2016年6月20日以后不再生產(chǎn)立清酸產(chǎn)品。在這種情況下，深圳某公司開設(shè)的某養(yǎng)生館在2016年8月6日至2016年9月6日期間銷售的“立清酸 本草降酸茶”與深圳百草開設(shè)的水靈水靚旗艦店在2016年8月3日至2016年9月7日期間銷售的“水靈水靚 本草降酸茶”，商品包裝上廣州某凡又作為生產(chǎn)企業(yè)出現(xiàn)，商品包裝正面仍然突出使用“立清酸”標(biāo)志，且該“立清酸”標(biāo)志與廣州某凡之前獨立生產(chǎn)銷售的“立清酸 本草降酸茶”包裝上的“立清酸”標(biāo)志，字型一樣，與深圳某公司申請的“立清酸”商標(biāo)，字型明顯不同，只是在商品包裝正面左上部標(biāo)注了深圳百草，在右上部標(biāo)注了“水靈水靚”商標(biāo)，足以認(rèn)定廣州某凡存在惡意。同時，原告提交的落款日期為2016年4月25日的深圳某公司申請立清酸商標(biāo)的受理通知書，加蓋有深圳某公司、廣州某凡公章，而該通知書與國家工商行政管理總局商標(biāo)局確認(rèn)的真實的受理通知書多處內(nèi)容不同，明顯是偽造的，亦可表明廣州某凡主觀上存在惡意；

　　深圳某公司于2016月4月14日在與原告申請的立清酸商標(biāo)相同的商品類別申請立清酸商標(biāo)，在原告注冊商標(biāo)初審公告到期后，即向國家商標(biāo)局提出異議，說明其不僅知曉原告的商標(biāo)及申請情況，也知道商標(biāo)法律的有關(guān)規(guī)定，而其卻為廣州某凡出具早于商標(biāo)專用期限起始時間（2017年8月21日）的授權(quán)書，又向相關(guān)方出具偽造的立清酸商標(biāo)的受理通知書，同時在異議期間在網(wǎng)上店鋪銷售突出使用“立清酸”標(biāo)志的商品，該商品上“立清酸”標(biāo)志字型卻與原告商標(biāo)字型相同，與其自己申請的立清酸商標(biāo)字型明顯不同，足以認(rèn)定其存在惡意；

　　深圳百草作為“立清酸”代用茶的主要銷售者和委托他人加工生產(chǎn)者，主張“立清酸”三個字系產(chǎn)品名稱，卻在網(wǎng)店上銷售該商品時，在商品名稱中隱去“立清酸”三字，代之以水靈水靚本草降酸茶，違反淘寶規(guī)則；作為委托加工方，所委托加工商品包裝上“立清酸”標(biāo)志字型與深圳某公司申請的立清酸商標(biāo)字型明顯不同，與原告商標(biāo)字型相同；在2016年8月15日消費者投訴時向淘寶客服提交偽造的“立清酸”商標(biāo)受理通知書；在2016年8月31日被原告就立清酸商標(biāo)權(quán)投訴，并經(jīng)阿里巴巴集團(tuán)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)平臺審核投訴通過后，仍然銷售“水靈水靚 本草降酸茶”至2016年9月7日。結(jié)合深圳百草由翁某某100%持股，深圳某公司由翁某某95.5%持股，兩公司法定代表人均為翁某某，存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的情況，足以認(rèn)定深圳百草亦存在惡意。

　　關(guān)于惡意使用人依法應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任問題。依照《中華人民共和國商標(biāo)法》第三十六條第二款規(guī)定，因該使用人的惡意給商標(biāo)注冊人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。廣州某凡、深圳某公司、深圳百草均為惡意使用人，三被告的行為既有分工、又相互協(xié)作，導(dǎo)致立清酸代用茶自2016年7月21日至2016年9月網(wǎng)上銷售鏈接被刪除期間一直在淘寶、天貓網(wǎng)上商鋪銷售，直接影響原告在淘寶平臺銷售立清酸商品，客觀行為體現(xiàn)出三被告主觀上有共同過錯。依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第八條規(guī)定，二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。廣州某凡、深圳某公司、深圳百草應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。天貓公司、淘寶公司并非商標(biāo)的實際使用人，也沒有證據(jù)表明其存在惡意。故對原告主張?zhí)熵埞尽⑻詫毠境袚?dān)連帶賠償責(zé)任的訴訟請求，不予支持。

　　案例注解

　　本案涉及過渡期內(nèi)注冊商標(biāo)的保護(hù)問題。具體涉及三個問題：一、如何確定注冊商標(biāo)過渡期的準(zhǔn)予注冊決定做出時間；二、如何認(rèn)定使用人是否存在惡意；三、各惡意使用人如何承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　一、如何確定注冊商標(biāo)過渡期的準(zhǔn)予注冊決定做出時間

　　《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）第三十三條規(guī)定了我國的商標(biāo)異議制度，對初步審定公告的商標(biāo)，自公告之日起三個月內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，或者任何人認(rèn)為違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，可以向商標(biāo)局提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊，發(fā)給商標(biāo)注冊證，并予公告?！渡虡?biāo)法》第三十九條第二款規(guī)定，經(jīng)審查異議不成立而準(zhǔn)予注冊的商標(biāo)，商標(biāo)注冊申請人取得商標(biāo)專用權(quán)的時間自初步審定公告三個月期滿之日起計算。自該商標(biāo)公告期滿之日起至準(zhǔn)予注冊決定做出前，對他人在同一種或者類似商品上使用與該商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志的行為不具有追溯力。而自商標(biāo)公告期滿之日起至準(zhǔn)予注冊決定做出前的這段時間即為注冊商標(biāo)的過渡期。這種制度設(shè)計產(chǎn)生的一個后果就是，某些無在先權(quán)利或利害關(guān)系的人利用這一制度設(shè)計惡意提起商標(biāo)異議，同時在過渡期內(nèi)肆無忌憚的使用該異議商標(biāo)，攫取不正當(dāng)利益后再在商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊前抽身，不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任。因此，《商標(biāo)法》第三十九條第二款還規(guī)定，因該使用人的惡意給商標(biāo)注冊人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償，一定程度上對注冊商標(biāo)權(quán)利人進(jìn)行保護(hù)和救濟(jì)。本案即是關(guān)于過渡期內(nèi)注冊商標(biāo)保護(hù)的典型案例。

　　本案中，原告于2015年5月15日申請第16964592號“立清酸”商標(biāo)，該商標(biāo)的初審公告日期為2016年4月20日。后深圳某公司對原告16964592號立清酸商標(biāo)向國家工商行政管理總局商標(biāo)局提出異議，2016年9月12日國家工商行政管理總局商標(biāo)局以異議人主體資格不符合商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定為由對該異議作出不予受理通知書。原告提交的國家工商總局商標(biāo)局第16964592號商標(biāo)注冊證載明，原告是“立清酸”商標(biāo)的注冊人，注冊日期 2016年7月21日，有效期至2026年7月20日。另16964592號立清酸商標(biāo)申請注冊信息顯示，該商標(biāo)注冊公告日期為2016年12月21日。根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)公告期滿之日起至準(zhǔn)予注冊決定做出前，因使用人的惡意給商標(biāo)注冊人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。涉案商標(biāo)公告期滿之日容易確定，即2016年7月21日。但《商標(biāo)法》規(guī)定的準(zhǔn)予注冊決定做出的具體時間，難以確定。根據(jù)16964592號立清酸商標(biāo)申請注冊信息顯示，該商標(biāo)核準(zhǔn)注冊公告日期為2016年12月21日，商標(biāo)局的準(zhǔn)予注冊決定時間肯定不晚于該公告日期，但只有在2016年12月21日之后，該商標(biāo)權(quán)為原告所享有才被外界知曉。因此，在沒有其他證據(jù)能夠確定準(zhǔn)予注冊決定做出的具體時間時，以該公告日期作為分界線確定注冊商標(biāo)的過渡期符合商標(biāo)權(quán)利系公示權(quán)利的屬性，又能一定程度上對注冊商標(biāo)在過渡期內(nèi)給予保護(hù)。因此，本案首先確定2016年7月21日至2016年12月21日為原告注冊商標(biāo)的過渡期，過渡期之前，各被告的行為不受《商標(biāo)法》追訴。過渡期內(nèi)，應(yīng)適用《商標(biāo)法》第三十九條第二款的規(guī)定。本案三被告使用注冊商標(biāo)的行為發(fā)生于該過渡期內(nèi)。

　　二、如何認(rèn)定使用人是否存在惡意

　　使用人是否存在“惡意”系其主觀心理狀態(tài)，需要根據(jù)其客觀的外在行為或事實進(jìn)行推定。自初審公告三個月期滿之日起至準(zhǔn)予注冊決定做出前的這段過渡期內(nèi)，由于商標(biāo)最終是否通過注冊尚處于不明確的狀態(tài)，即使有人使用了該商標(biāo)，我們也無法僅以此推定其主觀惡意。這也是過渡期內(nèi)認(rèn)定使用人惡意的難點所在。

　　具體到本案，首先，有證據(jù)表明使用人主觀明知存在在先權(quán)利的情況。深圳某公司于2016月4月14日在與原告申請的立清酸商標(biāo)相同的商品類別申請立清酸商標(biāo)，時間上遠(yuǎn)后于本案原告。且在原告注冊商標(biāo)初審公告到期后，即向國家商標(biāo)局提出異議，說明其不僅知曉原告的商標(biāo)及申請情況，也知道商標(biāo)法律的有關(guān)規(guī)定；在原告向相關(guān)部門進(jìn)行投訴后，廣州某凡給原告出具保證函載明廣州某凡2016年6月20日以后不再生產(chǎn)立清酸產(chǎn)品，亦說明其明知并認(rèn)可原告享有在先權(quán)利。

　　其次，三被告在使用涉案商標(biāo)過程中均存在諸多不被積極評價的行為，其“惡意”由此體現(xiàn)。具體來說包括：（一）沒有正當(dāng)法律根據(jù)、甚至是違法違規(guī)的行為。原告提交的落款日期為2016年4月25日的深圳某公司申請立清酸商標(biāo)的受理通知書，加蓋有深圳某公司、廣州某凡公章，而該通知書與國家工商行政管理總局商標(biāo)局確認(rèn)的真實的受理通知書多處內(nèi)容不同，明顯系偽造。深圳百草在2016年8月15日被消費者投訴時向淘寶客服提交該偽造的“立清酸”商標(biāo)受理通知書；（二）不符合市場一般交易習(xí)慣和規(guī)則的行為。深圳百草作為“立清酸”代用茶的主要銷售者，主張“立清酸”三個字只是產(chǎn)品名稱，對“立清酸”的使用不是商標(biāo)使用，卻在網(wǎng)店上銷售時，寶貝名稱隱去“立清酸”，代之以水靈水靚本草降酸，不如實描述商品名稱，違反淘寶規(guī)則；深圳某公司本身享有在谷類制品上的“立清酸”商標(biāo)，專用期限自2017年8月21日起。但卻為廣州某凡出具有效期前推的商標(biāo)使用授權(quán)書，違背市場主體間交易的一般常理。且于商標(biāo)異議期間在網(wǎng)上店鋪銷售突出使用“立清酸”標(biāo)志的商品，該商品上“立清酸”標(biāo)志字型卻與原告商標(biāo)字型相同，與其自己申請的立清酸商標(biāo)字型明顯不同；（三）違背市場誠實信用原則的行為。廣州某凡曾給原告出具過2016年6月20日以后不再生產(chǎn)立清酸產(chǎn)品的保證函，但經(jīng)庭審調(diào)查發(fā)現(xiàn)，深圳某公司開設(shè)的某養(yǎng)生館在2016年8月6日至2016年9月6日期間銷售的“立清酸 本草降酸茶”與深圳百草開設(shè)的水靈水靚旗艦店在2016年8月3日至2016年9月7日期間銷售的“水靈水靚 本草降酸茶”，商品包裝上廣州某凡又作為生產(chǎn)企業(yè)出現(xiàn)，商品包裝正面仍然突出使用“立清酸”標(biāo)志，且該“立清酸”標(biāo)志與廣州某凡之前獨立生產(chǎn)銷售的“立清酸 本草降酸茶”包裝上的“立清酸”標(biāo)志，字型一樣，與深圳某公司申請的“立清酸”商標(biāo)，字型明顯不同。

　　最后，使用人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)行為是認(rèn)定共同“惡意”的重要參考。本案中，深圳百草由翁某某100%持股，而深圳某公司由翁某某95.5%持股，兩公司法定代表人均為翁某某，存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。雖無證據(jù)證明廣州某凡與深圳百草、深圳某公司存在股權(quán)結(jié)構(gòu)、法定代表人同一等關(guān)聯(lián)情況，但從本案查明的事實來看，廣州某凡系生產(chǎn)加工方，深圳某公司系商標(biāo)授權(quán)方，深圳百草系委托加工方，三者在客觀上存關(guān)聯(lián)行為。三方均在淘寶、天貓網(wǎng)絡(luò)購物平臺設(shè)立網(wǎng)店進(jìn)行銷售且共同體現(xiàn)于涉案侵權(quán)商品的外包裝上，并共同造成了本案原告銷售量的明顯下滑該，三被告不但沒有證據(jù)證明自己的行為善意無過錯，反而存在諸多違背誠實信用原則甚至違反法律規(guī)定的行為。共同的侵權(quán)惡意由此體現(xiàn)。

　　總結(jié)起來，使用人“惡意”需要使用人在主觀上存在不正當(dāng)使用的惡意和存在“惡意”行為。使用人在主觀上存在惡意是認(rèn)定成立惡意使用人的重要方面，包括認(rèn)識因素和意志因素。認(rèn)識因素是指人們對現(xiàn)實事物、自身行為的后果、意義的認(rèn)識。一般情況下，過渡期內(nèi)注冊商標(biāo)的正常使用往往是使用人在先已經(jīng)有正當(dāng)?shù)氖褂眯袨?，并一直持續(xù)至過渡期，在注冊人申請商標(biāo)注冊后，使用人也并不知曉。這種過渡期內(nèi)的使用一般會認(rèn)定為“善意”。但是，在過渡期內(nèi)，使用人對商標(biāo)已經(jīng)申請注冊的事實明知，內(nèi)心明知自身并無任何根據(jù)卻提起商標(biāo)異議，以陷無辜商標(biāo)注冊人于商標(biāo)異議程序之中，為自己其后的牟利行為謀求方便。該“明知”即為認(rèn)定“惡意”時需要考慮的認(rèn)識因素，是判定“惡意”成立與否需要考慮的主觀因素的重要方面；但這種認(rèn)識因素能否轉(zhuǎn)化為實際的行動，還要看行為人的意志因素如何，行為人的意志因素也即目的、動機。一般是為了實現(xiàn)自身的正常經(jīng)營和合法利益，但是如果其是為了通過“搭便車”，損害商標(biāo)注冊人的權(quán)益，以達(dá)實現(xiàn)自身非法利益的目的，則不受法律的保護(hù)。無論是認(rèn)識因素還是意志因素，均屬行為人的主觀層面，無法直接加以證實，故法律在此應(yīng)該允許根據(jù)行為進(jìn)行推定。因此，構(gòu)成使用人“惡意”的第二個要件在審判實務(wù)中顯得尤為關(guān)鍵：即使用人在使用過程中存在不被積極評價的行為，例如存在沒有法律和事實正當(dāng)根據(jù)的行為，有違誠實信用原則的行為，等等。當(dāng)然，司法層面最終認(rèn)定是否存在惡意，還應(yīng)根據(jù)全案事實進(jìn)行綜合認(rèn)定。結(jié)合本案的關(guān)鍵事實，被控存在惡意使用行為的三被告存在諸多不符合一般市場交易習(xí)慣和規(guī)則的行為、違反誠實信用原則的行為、甚至涉嫌違法犯罪的行為，足以推定三被告主觀存在惡意。

　　三、各惡意使用人如何承擔(dān)賠償責(zé)任

　　本案屬于知識產(chǎn)權(quán)的多數(shù)人侵權(quán)，各惡意使用人之間對賠償責(zé)任應(yīng)連帶承擔(dān)還是按份承擔(dān)，關(guān)鍵是看個惡意使用人之間是否存在共同的意思聯(lián)絡(luò)。綜合上述分析，廣州某凡、深圳某公司、深圳百草并非單獨的個體行為，而是有協(xié)作和分工的共同行為，三被告存在共同的侵權(quán)惡意，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。關(guān)于賠償數(shù)額，根據(jù)《商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。本案中淘寶交易記錄已顯示出立清酸代用茶的每一筆的交易記錄，而原告提交的證據(jù)亦證明原告銷量明顯下滑，但原告的下滑銷量與被告的同期銷量差距很大，難以認(rèn)定原告銷量下滑完全根源于被告行為；而被告實際銷售獲利，因雙方均未提交相關(guān)賬冊，無法確認(rèn)單品銷售利潤，故權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益均難以確定。綜合考慮涉案代用茶產(chǎn)品的銷售價格、銷售量、銷售額、銷售后果、原告下滑銷量、原告銷售價格、原告商標(biāo)的聲譽、原告為制止侵權(quán)行為的合理開支、被告的惡意程度及侵權(quán)情節(jié)，并按照法律規(guī)定的賠償倍數(shù)等因素綜合確定賠償數(shù)額為68000元。

　　編寫人：沈陽市中級人民法院民四庭 王時鈺、劉鵬