近年來，隨著電商領(lǐng)域競爭白熱化，平臺要求商家在自己與競爭對手之間“二選一”的行業(yè)頑疾愈演愈烈，并不時在“6·18”“雙11”等電商促銷節(jié)前周期性爆發(fā)“口水戰(zhàn)”。

　　受疫情影響，今年很多店鋪早早備戰(zhàn)“6·18”，希望把損失降到最低。然而不少商家反映已接到某平臺電話，“售價要比其他平臺低，才有流量。否認不予推薦”。這讓商家們叫苦不迭。

　　商家們需要的是公平營商環(huán)境。該訴求在今年的政府工作報告中得到回應(yīng)，“以公正監(jiān)管維護公平競爭，持續(xù)打造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境?！?

　　在面對新冠肺炎疫情對經(jīng)濟的沖擊，快速恢復(fù)經(jīng)濟的關(guān)鍵時期，打造公平營商環(huán)境顯得更為迫切。今年兩會，最高人民法院院長周強在向全國人大作的報告中表示，“公正審理電商平臺濫用市場支配地位、不正當競爭等案件，維護市場公平競爭秩序?！?

　　6月10日，最高人民法院公布《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)意見》征求意見稿。第五條明確，“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者通過訂立限制競爭協(xié)議、設(shè)定交易規(guī)則或利用技術(shù)手段，限制、排除平臺內(nèi)經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的經(jīng)營活動，平臺內(nèi)經(jīng)營者以上述行為違反反不正當競爭法、反壟斷法規(guī)定為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當依法予以受理。”

　　最高法回應(yīng)“二選一”社會關(guān)切

　　今年“6·18”前夕，最高法院動作頻頻。

　　6月10日，最高法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)意見(征求意見稿)》。第5條明確，“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得違反公平、自愿原則，通過簽訂服務(wù)合同、設(shè)定交易規(guī)則或利用技術(shù)手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者提供商品或服務(wù)的價格、銷售對象、銷售地區(qū)等進行不合理的限制?！?

　　對于違反上述規(guī)定的行為，“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者通過訂立限制競爭協(xié)議、設(shè)定交易規(guī)則或利用技術(shù)手段，限制、排除平臺內(nèi)經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的經(jīng)營活動，平臺內(nèi)經(jīng)營者以上述行為違反反不正當競爭法、反壟斷法規(guī)定為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當依法予以受理?！?

　　兩天前的6月8日，最高法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所發(fā)布了一項名為“電子商務(wù)中‘二選一’的性質(zhì)和法律適用問題”的課題報告。

　　報告明確電商“二選一”對市場競爭的危害包括排除、限制競爭，對于現(xiàn)有的競爭對手、潛在競爭對手都有明顯排斥效果，同時也提高市場進入門檻，讓潛在的資本有可能望而卻步，同時阻礙相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量的提升。“二選一”不僅會侵害平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益，由于排除競爭限制消費者選擇的機會，最終也會損害消費者利益。

　　報告認為，應(yīng)當規(guī)制“二選一”行為已經(jīng)在行政執(zhí)法、司法和學(xué)界達成了共識，《電子商務(wù)法》、《反不正當競爭法》、《反壟斷法》三部法律對此問題均有適用空間，但也都有需要明確和完善的地方。報告提出，對于情節(jié)較為輕微的“二選一”，可以適用《電子商務(wù)法》;當需要加重處罰相關(guān)主體時，考慮《反不正當競爭法》;而當情節(jié)較為嚴重，《電子商務(wù)法》和《反不正當競爭法》的懲罰力度都不足以對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的“二選一”行為產(chǎn)生威懾作用時，及時適用《反壟斷法》予以規(guī)制。

　　兩會代表委員熱議“二選一”

　　去年“雙11”前夕，市場監(jiān)管總局在杭州召開的座談會上表示，平臺“二選一”問題突出，引發(fā)各方關(guān)注，將對“二選一”依法開展反壟斷調(diào)查。

　　今年兩會，電商“二選一”也引發(fā)了代表委員們的討論。

　　全國人大代表樊蕓表示，“近兩年來，互聯(lián)網(wǎng)平臺‘站隊’現(xiàn)象嚴重，‘站隊’就意味著入駐平臺的商家必須進行‘二選一’或者‘多選一’。電商平臺強制商家‘二選一’的行為已經(jīng)違法?！?

　　全國人大代表吳列進認為，“二選一”既損害了廣大電商中小微企業(yè)的利益，也使消費者失去了進行比價的資源，此外，還阻礙了技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展，降低了經(jīng)濟運行效率。

　　全國政協(xié)委員楊玉芙表示，“這既是對平臺和商家的考驗，也是對法律權(quán)威和司法公信的檢驗，相信司法的介入和個案的公正能逐步終結(jié)壟斷業(yè)態(tài)下的‘二選一’?！?

　　樊蕓長期關(guān)注反壟斷法修改，曾就法律修改問題調(diào)研一年，并請到超過30名代表聯(lián)名提交修改法律的議案。樊蕓表示，不少頗具規(guī)模的央企都曾遇到過電商平臺“二選一”現(xiàn)象，之前這些企業(yè)在多個電商平臺都曾開設(shè)店鋪，但個別平臺要求這些央企要想在該平臺上開展業(yè)務(wù)，必須放棄同其他平臺的合作。剛開始時，這些央企底氣還很足，不肯妥協(xié)。但后來，無奈之下還是進行了重新談判，有所妥協(xié)?！皩τ谘肫髞碚f尚且如此，更何況是那些實力薄弱的中小微企業(yè)，面對電商平臺要求商家‘二選一’的做法，他們是敢怒不敢言。”

　　格蘭仕“二選一”事件為何爆發(fā)？

　　二選一問題并非僅發(fā)生在零售電商平臺上。

　　4月24日，溫州一位餐飲商家向媒體表示，2019年某外賣平臺人員曾到店要求簽訂獨家協(xié)議，因為沒同意導(dǎo)致店鋪被下架，這位商家不得已在2019年12月底簽訂了戰(zhàn)略合作協(xié)議，三個月到期后，因為沒有同意續(xù)簽，于是傭金上調(diào)到27%。

　　溫州另一位簽訂了獨家協(xié)議的商家向媒體表示，“27%就是不想讓我們做了，大家反應(yīng)都是沒有利潤的?！?

　　“二選一”問題在近年已經(jīng)成為電子商務(wù)行業(yè)的頑疾，盡管多次引起關(guān)注，但始終未能解決。

　　早在2017年電子商務(wù)法立法過程中，全國人大常委會委員、專門委員會委員在審議草案中就對此予以高度關(guān)注。

　　時任全國人大常委會委員辜勝阻曾說，電商為了爭奪商家的資源，電子商務(wù)平臺采取各種辦法逼迫平臺商家“二選一”，停止在其他平臺上促銷甚至經(jīng)營活動。這個問題迫切需要立法的形式去規(guī)范。

　　呂薇委員當時也提出，大規(guī)模的平臺企業(yè)具有一定的自然壟斷性，特別是一些超大的平臺企業(yè)，要防止店大欺客，以及限制平臺之間的競爭行為。確實存在一些大的平臺企業(yè)限制競爭的現(xiàn)象。如有的平臺企業(yè)可能就要求商戶不準在別的平臺上去賣東西，必須“二選一”，在我這里賣就不能在別的地方賣，這是不符合公平競爭原則的。

　　全國人大財政經(jīng)濟委員會委員騫芳莉也提出，“平臺‘二選一’是一個長期困擾商家的問題，電子商務(wù)平臺為了擴大規(guī)模，遏制競爭對手，對待其平臺上的商家提出‘二選一’的要求，并以搜索降權(quán)，取消資源位等手段，脅迫平臺上的商家不得在其他平臺上開展經(jīng)營活動。這種做法使商家苦不堪言，損害了商家經(jīng)營的自主權(quán)，也損害了中國電子商務(wù)的整體形象，急需在立法中對此類問題明確態(tài)度。

　　法律最終也采納了委員們的意見，電子商務(wù)法35條明確，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用。

　　盡管法律已經(jīng)明確，但依然在電商法實施第一年就爆發(fā)了格蘭仕事件。

　　2019年6月17日，家電商格蘭仕在其官方微博表示，拜訪某新電商平臺后，在另一電商平臺的搜索端出現(xiàn)異常，導(dǎo)致銷售受到嚴重影響，此后更披露了自4月以來該平臺多次要求格蘭仕公開聲明退出新電商平臺被拒，遭遇降權(quán)、屏蔽等一系列技術(shù)干擾，導(dǎo)致其為“6·18”大促在該平臺備貨20萬臺的努力化為泡影。

　　規(guī)制“二選一”要靠法治化

　　2019年11月，國家市場監(jiān)督管理總局在浙江杭州召開的規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動行政指導(dǎo)座談會上，相關(guān)負責人明確表示，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“二選一”涉嫌違反反壟斷法、反不正當競爭法和電子商務(wù)法，并表示對各方反應(yīng)強烈的、涉嫌構(gòu)成壟斷行為的“二選一”行為，適時立案調(diào)查，并依據(jù)法律規(guī)定嚴厲處罰。

　　但格蘭仕事件最終成了“一個人的戰(zhàn)斗”。

　　樊蕓建議，國家相關(guān)部門應(yīng)加強執(zhí)法檢查，加快反壟斷法的修法進程，加強互聯(lián)網(wǎng)反壟斷，堅決制止不公平競爭，依法規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)電商平臺。

　　吳列進代表則建議，盡快對網(wǎng)絡(luò)零售平臺實施“二選一”的行為進行調(diào)查，加快《反壟斷法》的修訂，并在修訂案中更加明確互聯(lián)網(wǎng)壟斷的構(gòu)成要件、特征、法律責任等，更有力地規(guī)范具有優(yōu)勢地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺的經(jīng)營，為全社會營造更加公平、開放的營商環(huán)境。

　　反壟斷法專家、深圳大學(xué)法學(xué)院教授王曉曄分析，二選一行為的本質(zhì)是獨家交易，我國電子商務(wù)領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)寡頭壟斷格局，二選一將影響商家的平臺多歸屬，損害消費者選擇權(quán)，損害平臺公平競爭。

　　王曉曄認為，如果某領(lǐng)域確有必要保護某些經(jīng)營者的特殊利益,就有必要制定專門法。這種立法之所以必要,是因為在存在相對優(yōu)勢地位的情況下,弱方當事人一般不敢把交易相對人的不公平交易行為訴諸法律。在這種情況下,法律對優(yōu)勢地位企業(yè)作出約束性規(guī)定,有助于保護弱方當事人的正當權(quán)益。

　　王曉曄建議中國借鑒歐盟《為商戶提供互聯(lián)網(wǎng)公平和透明中介服務(wù)的條例》,就電商平臺對其商戶的不公平交易行為制定專門法。

　　正如樊蕓所言，保中小企業(yè)就是保民生，要推動互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的健康和良性發(fā)展，政府既要對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟進行支持，也要加強監(jiān)管，讓更多的中小商家在供應(yīng)鏈平臺上，享受到良好的營商法治環(huán)境。